Descripción
La regulación de los contratos y su afectación tanto en supuestos preconcursales como concursales siempre ha sido una cuestión muy discutida. La inclusión en la derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal fue tímida e insuficiente, debiendo el Tribunal Supremo realizar una suerte de desarrollo y complementación que la doctrina ya había venido anunciando desde su misma aprobación. La incorporación de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, a nuestro derecho de insolvencia no dejaba margen a una situación similar y era necesario incorporar, dentro de los planes de reestructuración, las afectaciones negociales que ayudaran al éxito de la viabilidad de la empresa, tanto por la necesidad de paralizar, suspender y esperar a la resolución de los contratos y negocios mientras se estuviera negociando, como a la posibilidad de resolverlos para ayudar a la continuidad de la misma. Esto es lo que viene a analizar la presente obra en donde se parte de las denominadas “cláusulas y/o condiciones ipso facto” para explicar cuándo sí y cuándo no las mismas operan o dejan de ejecutarse para facilitar esos planes de reestructuración. Y todo ello en tanto no solo a los contratos ordinarios, sino a los necesarios, a los sujetos a compensación, a los vinculados a negociación en mercados secundarios, a los sujetos a garantías financieras, a los de los consejeros ejecutivos y a los de suministros, entre otros. Se trata por tanto de una obra completa y de análisis conjunto que permitirá a los profesionales y a los interesados en este sector de la normativa conocer las diferentes posibilidades que permite la nueva regulación introducida en el texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.
ÍNDICE
Capítulo primero
Las cláusulas ipso facto en los ámbitos preconcursal y concursal
Enrique Sanjuán y Muñoz
Magistrado
Profesor de Derecho Mercantil
Universidad de Málaga
I. LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO Y EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA 18
II. EL INCUMPLIMIENTO EN CONTRATOS ESENCIALES 23
III. CLÁUSULAS PREESTABLECIDAS EN CONTRATOS VIGENTES 26
IV. EXCEPCIONES PARA DETERMINADOS CONTRATOS Y OPERACIONES 28
V. LA LIMITACIÓN GENERAL DE LIQUIDACIÓN DESORDENADA 29
VI. APLICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO DE OTROS PAÍSES EUROPEOS 30
VII. LA REGULACIÓN EN ESPAÑA DEL RÉGIMEN DE LA COMUNICACIÓN PARA NEGOCIACIONES DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN 33
1. Cláusulas ipso facto y la comunicación para negociar los planes de reestructuración 34
2. Cláusulas ipso facto en supuestos de negociación y los contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor 39
3. Sobre los créditos 41
4. Acuerdos de compensación contractual y garantías financieras durante la fase de negociación 44
5. El mantenimiento del régimen en supuestos de prórroga del periodo de negociación 47
6. El régimen en supuestos de comunicaciones conjunta de negociación 49
VIII. EL RÉGIMEN EN EL SUPUESTO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN 51
IX. MICROEMPRESAS, LIQUIDACIÓN Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS EN SUPUESTOS DE LIQUIDACIÓN 53
X. RÉGIMEN COMÚN EN CUANTO A LA OBLIGACIÓN DE SOLICITUD DE CONCURSO Y DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLUCIÓN 54
Capítulo segundo
El principio general de vigencia de los contratos y las especialidades de la compensación contractual y el suministro de energía en supuestos de reestructuración
Eduardo Gómez López
Magistrado
I. CONSIDERACIONES GENERALES 59
II. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS DURANTE LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES CON LOS ACREEDORES 65
1. El principio de vigencia de los contratos 65
2. La ineficacia de las cláusulas “ipso facto” 74
3. Acuerdos de compensación contractual 81
4. Garantías financieras 84
III. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS AFECTADOS POR UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN 86
IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS 91
Capítulo tercero
Los efectos de la comunicación sobre los créditos a plazo y la garantía de terceros
Antonio Roncero Sánchez
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Castilla-La Mancha
I. INTRODUCCIÓN: LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DE LA APERTURA DE NEGOCIACIONES PARA ALCANZAR UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN 93
II. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN SOBRE LOS CRÉDITOS A PLAZO. EN PARTICULAR, LA INEFICACIA DE LAS CLÁUSULAS IPSO FACTO 97
III. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN SOBRE LAS GARANTÍAS DE TERCEROS 108
1. La ineficacia de la comunicación frente a la ejecución de garantías otorgadas por terceros 108
2. La suspensión de la ejecución de garantías otorgas por sociedades del grupo 112
Capítulo cuarto
La resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en interés de la reestructuración
Carmen de Vivero de Porras
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Mercantil
Universidad de Málaga
I. INTRODUCCIÓN 121
II. LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES Y SUS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS 125
1. Principio general de vigencia de los contratos 125
2. Resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento 129
2.1. Contratos con obligaciones recíprocas 130
2.2. Pendencia del cumplimiento por ambas partes o una sola 133
2.3. La facultad de suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada de los contratos 139
2.4. Contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor 143
III. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL MARCO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN 149
1. Resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en interés de la reestructuración 151
2. Desavenencia sobre los términos de la modificación o resolución de los contratos 156
3. Contratos de derivados y su resolución para el buen fin de la reestructuración y prevención del concurso 158
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN 160
Capítulo quinto
Contratos de alta dirección, consejeros ejecutivos y reestructuración
Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Magistrada
I. LA AFECTACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONSEJEROS EJECUTIVOS Y DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN EN LA REESTRUCTURACIÓN: EL TRASLADO DE LA REGULACIÓN CONCURSAL AL DERECHO PRECONCURSAL 166
II. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE ESTA AFECTACIÓN 170
1. El alto directivo 172
1.1. La definición del personal de alta dirección y su regulación 172
1.2. La retribución del alto directivo 176
1.3. El director general en la legislación concursal 176
2. El consejero ejecutivo 177
2.1. Definición y naturaleza jurídica de la relación contractual 178
2.2. El marco normativo de la retribución de administradores y consejeros con funciones ejecutivas 181
2.2.1. Regulación de las retribuciones de los administradores 181
2.2.2. Regulación de la retribución del consejero ejecutivo. La aplicación jurisprudencial de la reserva estatutaria 185
2.2.3. El diseño de la retribución de los administradores en la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018 187
3. La compatibilidad de la relación laboral de alta dirección con el vínculo orgánico 190
3.1. La elaboración jurisprudencial de la teoría del vínculo 190
3.2. El artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital y la teoría laboral del vínculo 193
III. EL OBJETO DE LA AFECTACIÓN 200
1. Especialidades del contrato de trabajo del alto directivo 200
2. El contrato de gestión societaria con el consejero ejecutivo 202
IV. LA FINALIDAD DE ESTA AFECTACIÓN. EL PRESUPUESTO PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 621 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL 203
V. EL CONTENIDO DE LA AFECTACIÓN: LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL CONSEJERO EJECUTIVO O DEL ALTO DIRECTIVO EN EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN 209
1. La suspensión del contrato 209
2. La extinción del contrato 212
3. La indemnización por la extinción del contrato. La moderación de la indemnización prevista en la cláusula de blindaje 215
3.1. La cláusula de “blindaje” en el contrato del personal de alta dirección 216
3.2. La moderación de la indemnización del consejero ejecutivo 217
VI. LA LEGITIMACIÓN PARA INSTAR LA SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE ALTA DIRECCIÓN Y CON CONSEJEROS EJECUTIVOS Y SU TRAMITACIÓN 219
VII. LA COMPETENCIA Y EL CAUCE PROCEDIMENTAL DE LAS CONTROVERSIAS 223
1. El objeto de la controversia judicializada 224
2. La competencia 226
3. La tramitación incidental 226
3.1. Legitimación 227
3.2. Elemento temporal 228
3.3. Trámite 229
3.4. Resolución 230
4. La impugnación 231
Capítulo sexto
La extensión temporal de los efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones preconcursales. Especial consideración a su prórroga
Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda
Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad de Granada
I. EL MARCO NORMATIVO DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA 236
II. LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES CON LOS ACREEDORES: PRESUPUESTOS, CONTENIDO Y RESOLUCIÓN SOBRE LA COMUNICACIÓN 243
1. Presupuestos legales del preconcurso 243
2. Contenido mínimo de la comunicación 248
3. Resolución sobre la comunicación 251
III. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN 257
1. Efectos sobre la situación jurídica del deudor 257
2. Efectos sobre el patrimonio del deudor y los derechos y acciones de los acreedores 258
2.1. Suspensión de las ejecuciones singulares 260
2.2. Efectos de la comunicación sobre la declaración de concurso 268
2.3. Efectos de la comunicación sobre los contratos y créditos. Especial consideración a las cláusulas ipso facto 272
2.3.1. Efectos sobre los contratos 272
2.3.2. Efectos sobre los créditos 278
2.4. Efectos sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento 279
IV. LA EXTENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN 284
1. La duración inicial de los efectos 284
2. La prórroga de los efectos de la comunicación 288
2.1. Estimación, extensión objetiva y duración de la prórroga 288
2.2. El levantamiento de la prórroga o de sus efectos frente a determinados acreedores 301
2.2.1. El levantamiento de la prórroga 307
2.2.2. La exclusión de los efectos de la prórroga con respecto a determinados acreedores 310
2.2.3. Aspectos procedimentales 314
V. EL TÉRMINO DE LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS 316
VI. RECAPITULACIÓN 319
Capítulo séptimo
Plan de continuación y la afectación de contratos
Jesús Quijano González
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Valladolid
I. CONSIDERACIÓN INICIAL SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA MICROEMPRESAS 325
1. Significado y función 325
2. Aspectos principales de su régimen jurídico 327
II. EL PLAN DE CONTINUACIÓN COMO OBJETIVO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL 336
1. La tramitación del plan: aprobación y homologación 336
2. El contenido del plan de continuación 340
3. Las vicisitudes del plan de continuación 343
III. LA AFECTACIÓN DE CONTRATOS POR EL PLAN DE CONTINUACIÓN 346
1. Las reglas previstas en el procedimiento especial 347
1.1. Los efectos de la apertura del procedimiento 347
1.2. Los efectos propios del plan de continuación 349
2. Las reglas de aplicación supletoria 352
2.1. Los efectos sobre los contratos del plan de reestructuración: efectos de la apertura de negociaciones y propios del plan 353
2.2. Los efectos sobre los contratos de la declaración de concurso como referencia general 359
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