Descripción
Los ensayos incluidos en esta obra contienen una propuesta sobre la construcción en clave científica de la disciplina del Derecho Administrativo sobre la base de la idea de sistema.
El autor alza su voz en contra del recurso a las normas civiles para revolver problemas de Derecho Administrativo, ideas que impulsaron la primera edición, las que continúan vigentes. Sus fundamentos se han ido asentando en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias a tal punto que sólo muy esporádicamente se escuchan ya voces que propugnan la aplicación general y supletoria de las normas del Código Civil para resolver casos de naturaleza administrativa Adicionalmente, pareciera que existe una mayor conciencia sobre la relevancia de desarrollar un método para la disciplina, a partir del cual se fundamente su autonomía, cuna de principios propios. En esa línea, el autor contesta cumplidamente a sus críticos, por la utilidad que ello puede prestar, manteniendo así el tono polémico con que nacieron estos ensayos.
Además, en esta tercera edición (segunda en Tirant), el autor agrega nuevos capítulos y un epílogo, con lo que profundiza su análisis
sobre la autonomía de la disciplina y la tradicional división entre «derecho público / derecho privado», esencial en la cultura del
Derecho administrativo.
Tabla de contenido
Nota preliminar a la 3a. edición 17
Nota preliminar a la 1a. edición 21
Nota preliminar a la 2a. edición 23
Abreviaturas 25
Primera parte:
EL MITO DEL CÓDIGO CIVIL COMO «DERECHO COMÚN»
Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1. SISTEMA Y AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 29
I. IDEA Y FUNCIÓN DE SISTEMA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO 30
1. La idea de sistema en el derecho 30
2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las normas 31
a) La función ordenadora en la interpretación y aplicación del derecho vigente 32
b) Función ordenadora y «núcleos dogmáticos» 33
II. NÚCLEO DOGMÁTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 33
1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho administrativo 33
2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica. El caso del Derecho administrativo 34
3. El núcleo dogmático de la disciplina de Derecho administrativo 36
4. Instituciones de Derecho administrativo 38
a) Instituciones que forman el sistema del Derecho administrativo 38
b) El Derecho administrativo y sus disciplinas auxiliares 39
III. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS COMO FUENTE DE DERECHO ADMINISTRATIVO 40
1. Los principios jurídicos administrativos 40
2. Los principios jurídicos como resultado de una interpretación rigurosa de las fuentes 42
a) El método jurídico 42
b) De la hermenéutica a los principios jurídicos 44
3. El cada vez más extendido uso por el legislador de la expresión «principios» 45
§ 2. DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUPUESTA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL 49
I. INTRODUCCIÓN: PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS 49
1. Las técnicas de eficacia normativa 49
a) La derogación tácita 50
b) La supletoriedad 50
2. Un análisis de teoría normativa 51
3. El tema conexo de las lagunas normativas 51
4. El sustrato sicológico del Código Civil como actual ius commune 52
II. EL ÁMBITO RESTRINGIDO DE LA SUPLETORIEDAD NORMATIVA: COLMAR LAGUNAS ENTRE NORMAS GENERALES Y ESPECIALES 53
1. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo 53
a) La supletoriedad como heterointegración normativa 53
b) Supletoriedad y analogía 54
c) Leyes especiales. Cabe distinguir sus dos tipos 54
2. Primer límite de la supletoriedad 56
a) Normas y disciplinas autónomas 56
b) Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos 57
c) Uso endógeno de la supletoriedad 58
3. Segundo límite de la supletoriedad: el binomio derecho público/derecho privado. Reenvío 59
III. LA TÉCNICA DE LA SUPLETORIEDAD EN LA LEGISLACIÓN CHILENA 61
1. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad 61
a) Código de Comercio 61
b) Código de Aguas 61
c) Código de Minería y LOC sobre concesiones mineras 62
d) Código Aeronáutico 63
e) Código Tributario 63
2. Rechazo a la supletoriedad 64
a) Código del Trabajo 64
b) Los demás códigos 64
3. Tres casos de leyes administrativas 65
a) Ley de Bases de Procedimientos Administrativos 65
b) Un caso interesante: La Ley Nº 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios 65
c) Un caso complejo es la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre protección de los derechos de los Consumidores 66
IV. UNA FALSA SUPLETORIEDAD GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL RESPECTO DE LAS DEMÁS LEYES 66
1. Relectura del artículo 4º del Código Civil: una falsa supletoriedad 66
a) Historia fidedigna del establecimiento de la norma 67
b) Lealtad con la literalidad del texto normativo 67
2. Jurisprudencia 70
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como norma supletoria sólo del derecho privado 71
4. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del Derecho administrativo 72
§ 3. DERRIBANDO UN MITO: EL CÓDIGO CIVIL COMO SUPUESTO CENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO 77
I. SUSTRATO SICOLÓGICO Y COMMUNIS OPINIO DE CIVILISTAS 77
1. El sustrato sicológico de la tesis que postula la supletoriedad general del Código Civil 77
2. El intento de aplicar el Código y el Derecho civil a la solución de casos no civiles, como los administrativos 78
3. Una propuesta de cambio normativo para consagrar al Código Civil como derecho común 79
4. ¿Communis opinio en la doctrina civilista? 81
II. EL CÓDIGO CIVIL COMO «DERECHO COMÚN» 81
1. El Código Civil, ¿en el centro del sistema jurídico? 82
2. Fin del Código Civil como un polisistema 83
a) Irti y la salida del centro del Código Civil 83
b) La crítica de los autores chilenos a las conclusiones de Irti 84
III. EJEMPLOS HISTÓRICOS Y DE DERECHO COMPARADO DE DERECHO COMÚN 88
1. El caso medieval del derecho común/derecho propio 89
2. El caso español de las normas de las Comunidades Autónomas 91
IV. LA INEXISTENCIA DE UN IUS COMMUNE EN EL ORDEN NORMATIVO CHILENO 92
§ 4. LA TAREA DE CONSTRUIR EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN CLAVE CIENTÍFICA 95
I. EL CONTEXTO DEL TRABAJO JURÍDICO: ANÁLISIS NORMATIVO Y EPISTEMOLOGÍA DISCIPLINARIA 95
II. LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL EN LOS INICIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 96
IV. LA DEFINICIÓN DEL NÚCLEO Y MÁRGENES DE CADA DISCIPLINA 100
V. TAREAS PARA JURISTAS Y JUECES EN EL CASO DE ANOMIAS ADMINISTRATIVAS 101
§ 5. LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL A CONFLICTOS ADMINISTRATIVOS. CRÓNICA DE LA DISCUSIÓN DOCTRINARIA Y RESPUESTA A LOS CRÍTICOS 103
I. UNA DÉCADA DE DISCUSIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO CIVIL. CRÓNICA 103
1. El tema en los manuales de la disciplina 103
2. Autores que apoyan la aplicación supletoria del Código Civil, generalizadamente 104
3. Autores que disienten de la aplicación supletoria generalizada del Código Civil 105
a) Doctrina de Derecho administrativo 105
b) Doctrina de Derecho civil 107
c) Una reacción doctrinaria desde Argentina 107
4. Reporte de tres análisis jurisprudenciales 108
5. Un notable trabajo sobre el ethos histórico y actual del Código Civil 109
II. UNA INNECESARIA CLAUDICACIÓN A LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: RESPUESTA AL PROFESOR BERMÚDEZ 111
1. La distinción público /privado no es una mera entretención de didáctica jurídica 111
2. Las lagunas legales del Derecho administrativo y el Código Civil 114
3. El Derecho administrativo como sistema jurídico o como idea de ordenación 115
4. Acerca de la existencia de un derecho común 117
5. Aplicación del Código Civil en materia de responsabilidad y nulidad a la luz de la jurisprudencia 119
6. Síntesis de nuestra respuesta 124
III. EL EXCESO DE CONSIDERAR AL CÓDIGO CIVIL COMO ESPINA DORSAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO: RESPUESTA AL PROFESOR CORRAL 125
1. La excesiva consideración del Derecho civil [Código Civil] como “espina dorsal” del ordenamiento jurídico chileno 126
2. La jurisprudencia no aplica generalizadamente el CC en temas medulares de Derecho administrativo. Panorama general 127
3. Supletoriedad del Código Civil en dos recientes casos administrativos: técnicas utilizadas por el juez 129
IV. BREVE NOTA DE DERECHO COMPARADO: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA SOBRE LA MATERIA 131
Segunda parte:
LA DIVISIÓN «DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO» EN EL DERECHO ACTUAL
§ 6. PÚBLICO Y PRIVADO ANTE LA DOGMÁTICA Y LA TEORÍA DEL DERECHO 135
I. NOTICIA GENERAL DEL LIBRO 138
II. PÚBLICO Y PRIVADO DE LAS LEYES Y DISCIPLINAS. ASPECTOS DE TEORÍA DEL DERECHO 144
1. Su concepto del derecho privado y público 144
2. Regulaciones llamadas “públicas” y regulaciones llamadas “privadas” 146
3. La lex privata es hoy la autonomía o espontaneidad permitida 148
4. Definición de lo público y de lo privado 149
5. La clasificación publico/privado es relativa al contenido de las disciplinas jurídicas; no a una supuesta dualidad de “autores” 151
6. El derecho privado 155
7. Intervención legislativa y el derecho público 156
8. El “derecho interno”, y lo público y privado 157
9. La paradoja de un derecho privado y público a la vez 159
III. CRÍTICA TERMINOLÓGICA A ALGUNOS ASPECTOS DE TEORÍA DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA 161
IV. “TRAZOS CAPITALES” QUE DEDICA EL AUTOR A TRES DISCIPLINAS ESPECIALIZADAS: BIENES PÚBLICOS, MINAS Y AGUAS 165
1. En cuanto a la disciplina de los bienes públicos 166
2. En cuanto a la disciplina del Derecho minero 169
3. En cuanto a la disciplina del Derecho de aguas 172
4. Comentario adicional 173
V. VALORACIÓN FINAL DEL LIBRO 173
§ 7. LA SUMMA DIVISIO DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 177
I. HISTORIA Y AMPLIA ACEPTACIÓN ACTUAL DE LA BIPOLARIDAD DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO 178
1. La bipolaridad en la historia jurídica 178
2. Lo público y privado ante el derecho actual 179
3. Las funciones de la bipolaridad 181
II. EL FENÓMENO NORMATIVO Y LO PÚBLICO-PRIVADO 181
1. El origen único de las fuentes normativas 181
2. La naturaleza jurídica de cada norma 183
III. PÚBLICO Y PRIVADO DE DISCIPLINAS JURÍDICAS Y LEYES 184
1. Bipartición de todas las disciplinas jurídicas 184
2. Asignación de la «naturaleza jurídica» de cada ley 185
IV. LO PÚBLICO O PRIVADO DE LA CIENCIA JURÍDICA 186
1. Las disciplinas jurídicas y su autonomía 186
2. Los dos hemisferios del derecho 187
3. Dos rancios y ambiguos brocárdicos 188
§ 8. CONTEXTO Y NECESIDAD PRÁCTICA DE LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO 191
I. ¿POR QUÉ IMPORTA LA DICOTOMÍA PÚBLICO PRIVADO EN EL ACTUAL DERECHO ADMINISTRATIVO? 192
II. LA DICOTOMÍA PÚBLICO/PRIVADO COMO EXPLICACIÓN DE LA VIDA MISMA 193
1. Es una herramienta de racionalización de la organización social 194
2. Hay una axiología de lo público y lo privado: creación de principios 194
3. No es estática esta división en la sociedad; es evolutiva 195
III. SISTEMA JURÍDICO Y PRIORIDAD LOCAL, COMO CONTEXTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE DIVISIONES Y SUBDIVISIONES DEL DERECHO 196
1. Las cuatro dimensiones del derecho 196
2. Rol de la doctrina jurídica 197
IV. LA SUMMA DIVISIO PÚBLICO/PRIVADO COMO CLASIFICATORIO DE DISCIPLINAS Y NORMAS JURÍDICAS 200
1. Público/privado, para clasificar las disciplinas jurídicas 200
2. Para clasificar las normas jurídicas 201
3. Público/privado, como guía para la jurisprudencia 202
V. LO ESTATAL Y LO PÚBLICO Y PRIVADO 203
1. Lo estatal público 204
2. Lo estatal privado 204
3. Lo fiscal y lo estatal 205
VI. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO 206
§ 9. LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y SU FUNCIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO 209
INTRODUCCIÓN: HUELLA HISTÓRICA E IMPERATIVO ACTUAL DE LA DICOTOMÍA 209
I. LA DIVISIÓN DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO EN LA HISTORIA JURÍDICA Y EN EL DERECHO COMPARADO 215
1. La dicotomía derecho público/derecho privado en la historia jurídica 215
2. La dualidad derecho público/derecho privado ante el derecho comparado 218
a) Adenda: La constante preocupación en el derecho extranjero 219
3. La dualidad jurisdiccional como reflejo de la dicotomía 220
a) Público y privado y dualidad jurisdiccional 221
b) Jurisdicción unitaria y no especial para lo contencioso-administrativo 221
II. LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO EN LA NORMATIVA: CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN 222
1. La constitucionalización de la división derecho público/derecho privado 222
2. La partitio en la legislación 223
3. ¿Sólo existen normas de derecho público o de derecho privado, o también existen normas mixtas? 225
III. LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO ANTE LA JURISPRUDENCIA: REVISIÓN EN DIEZ TEMAS RELEVANTES DE LA PRAXIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 225
1. Cómputo del plazo para que la Administración ejerza la potestad sancionatoria: ¿Aplicación del Código Civil o del Código Penal? 226
2. Plazo de prescripción de la acción de nulidad administrativa: Aplicación del Código Civil 227
3. Plazo de prescripción de la acción indemnizatoria de responsabilidad: Aplicación del Código Civil 228
4. Prescripción de la acción indemnizatoria que emana de la ejecución de crímenes de lesa humanidad cometidos por agentes del Estado: ¿Aplicación del Código Civil o de tratados internacionales? 229
5. La responsabilidad patrimonial de la administración: ¿Aplicación del Código Civil o de las normas administrativas especiales? 230
6. Nulidad de actos administrativos: ¿Aplicación del Código Civil o de normas constitucionales y especiales administrativas? 231
7. Afectación presunta de bienes privados al uso público: Aplicación del Código Civil o de la norma especial administrativa 231
8. Funcionarios a honorarios de la administración del Estado: ¿Aplicación del Código Civil, de la norma administrativa o del Código del Trabajo? 232
9. Tutela laboral deducida por funcionarios de la Administración 232
10. Contratación administrativa: Hipótesis típica en que existe norma expresa que consagra la distinción derecho público/derecho privado 233
11. Comentarios a la revisión jurisprudencial 234
IV. LA DICOTOMÍA DERECHO PÚBLICO/DERECHO PRIVADO ANTE LA DOCTRINA NACIONAL: UNA DISCUSIÓN DISCRETA 237
V. ESTRUCTURA, IDENTIDAD Y FUNCIÓN DE LA DICOTOMÍA 239
1. ¿Qué es lo público? ¿Qué es lo privado? 240
a) Cuatro criterios de distinción 240
b) Necesidad de una teoría general 240
2. Identidad de lo público, deslizamientos territoriales y colaboración normativa 241
a) La identidad de lo público 241
b) Coherencia de los traspasos territoriales 241
c) Necesidad de identificar lo público en las normas 242
3. La partitio y la integración normativa (supletoriedad) 243
a) El rol del juez 244
b) La supletoriedad 244
c) Integración normativa, relleno de lagunas y autonomía de la disciplina 245
d) La utilización del Código Civil en casos de Derecho administrativo 245
4. Relaciones y colaboración entre las normas contrapuestas de la dicotomía 246
a) Las relaciones internormativas en un ambiente de dualidad jurisdiccional 246
b) Más allá de la supletoriedad del Código Civil 247
CONCLUSIONES 248
§ 10. LA SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO PÚBLICO Y AL DERECHO PRIVADO. EL CASO DE CHILE. RESPUESTA A UN CUESTIONARIO DE EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN Y JAVIER BARNÉS 251
I. OPCIONES FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO SOBRE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 252
1. Sobre la constitucionalización de las relaciones entre derecho público y privado 252
2. Sistema de fuentes del derecho 268
3. La ecuación “ejercicio de autoridad y Derecho administrativo” 277
4. ¿“Reserva constitucional de Derecho administrativo”? 278
5. El criterio del interés público o general y del interés particular 282
6. La doble misión del Derecho administrativo 286
7. Actividad material, derecho blando (actividades que no producen efectos jurídicos hacia terceros) 289
8. Manifestaciones de la “cultura del derecho público” 289
II. SOBRE LA POSICIÓN DE LOS ACTORES “INTERMEDIOS” 297
Epílogo:
VEINTE AÑOS DESPUÉS
§ 11. ORIGEN DE LA POLÉMICA, SÍNTESIS TEÓRICA Y ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL 305
I. CRÓNICA SUCINTA SOBRE EL ORIGEN DE LA POLÉMICA 305
1. Los escritos de 2004 y 2007 305
2. El imaginario sobre el rol del Código Civil 306
3. El ‘panfleto’ de 2010 307
4. Las disconformidades que dieron origen al libro 308
II. EL MAYORITARIO SILENCIO DOCTRINARIO SOBRE LA CUESTIÓN 309
III. SÍNTESIS DE LAS IDEAS DE TEORÍA DE LAS FUENTES DEFENDIDAS EN ESTE LIBRO Y SU RELEVANCIA EN LA PRAXIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 310
1. La integración normativa y el relleno de lagunas 310
2. Integración normativa y autonomía de las disciplinas 311
3. El efecto de la utilización del Código Civil en casos de Derecho administrativo 312
4. Lagunas en leyes administrativas y su relleno con principios generales del derecho 312
IV. EL ACTUAL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL HA SIDO COHERENTE CON LAS IDEAS DEFENDIDAS EN ESTE LIBRO 313
Bibliografía citada 315
Legislación citada 331
Jurisprudencia citada 333
Índice de autores y nombres citados 339
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