Los Seguros de Garantía o Caución. Año Mayo 2024/ 304 Pág. Autor Marcelo Nasser Olea

Descripción

El libro presenta un estudio completo del seguro de caución, también llamado seguro de garantía, y de sus distintas tipologías legales y contractuales. Comienza con un análisis detallado de las garantías civiles y mercantiles, tanto accesorias como autónomas o independientes.

Destaca un estudio paralelo del seguro de caución que se ha denominado “corriente” (evitando, por varias razones, utilizar la denominación “sujeto a liquidación”), así como la más compleja tipología llamada “a primer requerimiento”, que nuestra ley contempla expresamente en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio, aun cuando existe normativa especial que lo contemplaba desde mucho antes. El legislador ha establecido la posibilidad general de pactar una garantía abstracta, desvinculada de la relación jurídica subyacente o de valuta, lo que facilita el tráfico y fortalece el sistema de garantías, más allá de las críticas que puedan hacerse sobre esta forma de gestión de riesgo de impago, las que suelen fundarse en argumentos de justicia material.

En relación con esta última tipología, se estudia en profundidad la excepción de dolo o exceptio doli que se traduce en la posibilidad de construir una defensa ante cobros abusivos de garantías a primer requerimiento, así como el derecho que tiene el asegurador para recobrar lo que le ha sido cobrado indebidamente cuando la relación de valuta ha devenido en inexistente, nula o si un tribunal decide que el tomador no había incumplido las obligaciones caucionadas.

En la última parte del estudio, se analizan algunos problemas relativos a seguros de caución en particular, enfocándose en los más utilizados en el país, tales como el de correcto uso de anticipos, el de fiel cumplimiento de obligaciones que emanan de determinados contratos, los seguros vinculados con la contratación del Estado para la construcción de obras públicas, el seguro de caución para promesas de venta de inmuebles, entre otros. Esta parte no pretende agotar el análisis particular de cada una de las pólizas, sino que busca presentar un elenco de problemas de nuestro mercado de garantías asegurativas, brindando información necesaria y útil a abogados, jueces, financistas de proyectos de construcción e inversión, inmobiliarias y otros actores.

CAPÍTULO I
CAUCIONES O GARANTÍAS PERSONALES. ACCESORIEDAD Y ABSTRACCIÓN EN LAS DIVERSAS GARANTÍAS

1. Consideraciones preliminares sobre las garantías personales
2. Garantías personales como mecanismo de gestión de riesgo
3. Sobre si debe preferirse el uso de la expresión “garantía” o “caución”: ¿Es este un debate trascendente para el seguro de caución?
   3.1. El debate histórico
   3.2. Caución o garantía. El debate en Chile y la tradición francesa
4. La accesoriedad y las garantías autónomas o independientes: La abstracción es y ha sido históricamente siempre una ficción legal
5. La ficción como medio de creación jurídica: La garantía bancaria abstracta en el Derecho bancario romano y su influencia en las garantías independientes modernas
   6. La ficción como fundamento de las garantías autónomas, independentes o abstractas: La “utilidad” como medida de la abstracción
6. Abstracción y fraude. Introducción a la exceptio doli

CAPÍTULO II
GARANTÍAS CIVILES Y MERCANTILES EN PARTICULAR

8. La fianza civil como sistema arquetípico de garantías personales
   8.1. El incumplimiento de la obligación principal y la fianza
   8.2. Aplicación práctica de la fianza civil
9. La fianza mercantil
10. El derecho de reembolso y la subrogación en la fianza
11. La solidaridad pasiva como garantía personal
12. El aval cambiario como garantía personal autónoma o independiente
    12.1. ¿A qué y a cuánto se obliga el avalista?
    12.2. Derecho de reembolso. Distinciones
13. La garantía personal prestada por sociedades anónimas y/o cooperativas de garantía recíproca
    13.1. Accesoriedad de la caución prestada por Instituciones de Garantía Recíproca
    13.2. Efectos del incumplimiento del principalmente obligado
    13.3. Régimen de reembolso y subrogación
    14. Las cartas de crédito stand-by
14. Cartas de patrocinio (Comfort Letters)
    15.1. Naturaleza supuestamente contractual de la comfort letter
    15.2. Naturaleza supuestamente caucional de la comfort letter
15. La boleta bancaria de garantía
    16.1. Concepto y regulación de la boleta bancaria de garantía en Chile. Crítica
    16.2. Tipos de boleta bancaria de garantía. Obligaciones garantizadas y oportunidad de pago
    16.3. El problema de la naturaleza jurídica de la boleta bancaria de garantía
16. Garantías de cumplimiento equiparables al seguro de caución chileno, particularmente al seguro “a primer requerimiento”: performance bonds del Common Law

CAPÍTULO III
LOS SEGUROS DE CAUCIÓN TAMBIÉN LLAMADOS SEGUROS DE GARANTÍA

18. Problemática básica de los seguros de caución
19. El seguro de caución en la legislación: Más allá de un concepto legal
20. Naturaleza jurídica, tipologías y operatividad de los seguros de caución. Cuestiones preliminares

    21. Los seguros de caución son garantías personales. La entrega de la póliza al asegurado no configura una especie de prenda y la póliza “a primer requerimiento” no es un título de crédito

21. El crédito del acreedor principal en el contrato de fianza y el crédito del beneficiario de los seguros de caución. Distinciones importantes
22. Requisitos legales para dar cobertura: ¿Cuándo debe pagarse un seguro de caución “corriente”?
23. Actitudes que puede tomar el asegurador frente a las excepciones, alegaciones o explicaciones del tomador en el seguro de caución “corriente”
24. Tipología del seguro de caución “a primer requerimiento”. Ineficacia de todas las excepciones emanadas de la relación subyacente como efecto de la abstracción o independencia
25. Prohibición de oponer la exceptio doli en el seguro de caución “a primer requerimiento”. Precisiones
26. La figura del asegurado en los seguros de caución: interés, determinación y particularidades
27. El asegurado no es parte del contrato de seguro de caución que cede a su favor: El seguro de caución es un contrato por cuenta ajena. El problema de las cargas del tercero asegurado
28. Los seguros de caución son irrevocables. Problemática de la cesión
29. Capacidad del asegurado
30. El asegurado como beneficiario del seguro de caución. Designación
31. El seguro de caución y la imperatividad del artículo 542 del Código de Comercio. El seguro de caución no es necesariamente un seguro de libre pacto en Chile: Problemas que presenta la imperatividad en este ramo
    32.1. Excepciones a la imperatividad y efectos en los seguros de caución. Problemática terminológica y problemática jurídica
    32.2. Las disposiciones contractuales sobre el pago del seguro de caución “a primer requerimiento” no quedan sujetas a imperatividad pues establecen un evidente beneficio para el asegurado
32. Objeto del seguro de caución. Diferencias con el seguro de crédito
33. Consensualidad del seguro de caución. Problemática
34. El riesgo asegurado en el seguro de caución
35. Deber de información previa, solicitud de antecedentes sobre el riesgo. Complejidad en los distintos tipos de seguros de caución
36. Más allá de las declaraciones del tomador. Formas de evaluación del estado del riesgo en los seguros de caución
37. Complejidad de aplicar los remedios del artículo 525 del Código de Comercio al asegurado en un seguro de caución
38. Caso del dolo del tomador en la formación del consentimiento
39. Las llamadas “contragarantías” y el proceso de formación del consentimiento en los seguros de caución
40. El corredor de seguros y su labor en la formación del consentimiento en los seguros de caución. Eventuales conflictos de interés
41. Contratación a distancia en los seguros de caución. Problemática
42. Inicio y término de la cobertura en los seguros de caución
43. La indemnización en caso de siniestro. A quién debe hacerse el pago, y exigibilidad de la obligación
44. A quién debe hacerse el pago en caso de reorganización o de liquidación del asegurado en el seguro de caución
45. Principio indemnizatorio. Calidad indemnizatoria de la obligación que cede a favor del beneficiario de acuerdo con el artículo 552 inciso final del Código de Comercio. Divisiblidad del pago. El caso del seguro “a primer requerimiento”
46. Exigibilidad y prescripción en los seguros de caución
47. Efectos del pago de la indemnización. La acción de reembolso. La subrogación legal a favor del asegurador
    48.1. La acción de reembolso del artículo 582 del Código de Comercio
    48.2. La demanda ejecutiva por cobro de pagaré en virtud de una contragarantía cumple la función de reembolsar al asegurador que paga, pero no es la acción de reembolso del artículo 582 ni es acción subrogatoria
48. Problemas que pueden afectar el derecho de reembolso del asegurador cuando el tomador se encuentra en un proceso de reorganización o de liquidación
49. Derecho de subrogación en los seguros de caución
50. El enriquecimiento injustificado del asegurado a causa de un cobro del seguro de caución. El asegurado que cobra dolosamente y el asegurado que cobra con justa causa de error. El problema del abuso del derecho
    51.1. Descarte de la acción subrogatoria del artículo 534 del Código de Comercio como medio de repetición en contra del asegurado
    51.2. Acciones que pueden nacer eventualmente del finiquito o carta de pago dada por el asegurado que recibe el pago
    51.3. Retorno a lo básico: Enriquecimiento injustificado del asegurado. Solve et repete
51. Deberes especiales de colaboración y buena fe del asegurado de caución. Agravación especial del riesgo en los seguros de caución y sus efectos
52. Deberes especiales de colaboración y buena fe del asegurado de caución. Deber de notificar el incumplimiento. ¿Qué debe entenderse por notificar al asegurador “tan pronto” el tomador incurra en incumplimiento?
53. El régimen de incumplimiento de cargas del asegurado en el seguro y su aplicación a posteriori en el seguro de caución “a primer requerimiento”
54. Las sanciones o remedios se aplican según la gravedad que pueda atribuirse al incumplimiento del asegurado
55. Nulidad de la obligación garantizada por el seguro de caución. Efectos en ambas tipologías de seguro de caución
56. Solución de controversias en los seguros de caución
57. Obligación del tomador de pagar la prima. Precisiones
58. La terminación del contrato en los seguros de caución. Irrevocabilidad
59. Terminación del seguro de caución por extinción sobreviniente de los riesgos. Particularidades y distinciones
60. Terminación por la llegada del plazo. Extensión del contrato de seguro mediante endoso. Inoponibilidad al asegurador de un plazo adicional unilateralmente dado por el asegurado al tomador

CAPÍTULO IV
CUESTIONES PRÁCTICAS Y DESCRIPCIÓN DE ALGUNOS SEGUROS DE CAUCIÓN EN PARTICULAR

62. Seguros de caución obligatorios y seguros de caución voluntarios
63. Seguro de caución obligatorio para desempeñar el cargo de corredor de bolsa o de agente de valores. Particularidades de la configuración del siniestro
64. Seguro de caución obligatorio para corredores de seguros
65. Seguro de caución obligatorio para Asesores Previsionales, Entidades de Asesoría Previsional, Asesores Financieros Previsionales o Entidades de Asesoría Financiera Previsional establecidos en la Ley Nº 21.314
66. Seguro de caución obligatorio para empresas de servicios transitorios
67. Seguro de caución obligatorio para veedores y liquidadores concursales
68. Garantías de cierre de faenas mineras. Equivalencia funcional con otras garantías
69. Seguro de caución “a primer requerimiento” para construcciones de obras públicas. Equivalencia funcional con la boleta bancaria de garantía
70. Seguro de caución para garantizar la devolución de todo o parte del precio pagado por una promesa de compraventa de un inmueble. Problemática de las operaciones de “capital preferente”
    70.1. Descripción legal del seguro de caución para promesas de compraventa de inmuebles
    70.2. El riesgo en el seguro de caución para promesas de compraventa de inmuebles. Descripción y límites
    70.3. Efectos del incumplimiento de las disposiciones del artículo 138 bis
    70.4. Instrumentos válidos para garantizar la restitución del precio pagado. La ley no exige que el seguro de caución sea “a primer requerimiento”. Consecuencias en casos de inimputabilidad o fuerza mayor
    70.5. Los llamados “Capitales preferentes” o “KP” y su relación con los seguros de caución