Esta obra recoge las investigaciones presentadas en las Jornadas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile realizadas en Sede Santiago el 2019 sobre el principio de igualdad y no discriminación, con especial énfasis en la protección jurídica de las minorías y
grupos sujetos a vulnerabilidad.
Las contribuciones que componen la obra se circunscriben en cinco ejes temáticos: 1) Igualdad y no discriminación; 2) Política e interculturalidad; 3) Protección medioambiental y desarrollo económico; 4) Mujeres y autodeterminación sexual, y 5) Adultos mayores y personas migrantes.
Además, se incorporan las investigaciones realizadas por estudiantes de la carrera de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, Sede Santiago sobre: 1) Expulsión de extranjeros, 2) Derecho a la identidad familiar y, 3) Derecho de alimentos.
El doctor Luís Roberto Barroso, ministro del Supremo Tribunal Federal de Brasil, a modo de prolegómeno, nos invita a la reflexión acerca del papel de los jueces, la política y las democracias contemporáneas.
ÍNDICE
Presentación 23
Dra. Regina Ingrid Díaz Tolosa
PROLEGÓMENO
contramayoritario, representativo e iluminista: las funciones de los tribunales supremos y constitucionales en las democracias contemporáneas 29
Luís Roberto Barroso
1. Introducción: Estado del Arte del Derecho Constitucional Contemporáneo 30
1.1. El objeto de este artículo 30
1.2. Una mirada desde el exterior 31
1.3. La americanización y la globalización del derecho constitucional 32
2. Ascensión del poder judicial, judicialización y activismo judicial 34
2.1. La judicialización de la vida 34
2.2. El activismo judicial 36
2.3. Críticas a la expansión del Poder Judicial y su justificación 41
3. Derecho y política: la tenue frontera 43
3.1. La concepción tradicional 43
3.2. El modelo real 44
3.3. Factores que influyen en las decisiones judiciales 47
4. Roles de los tribunales supremos y constitucionales 49
4.1. Rol contramayoritario 50
4.2. Rol representativo 53
4.3. Rol iluminista 61
5. Conclusiones 74
6. Bibliografía 76
I. Igualdad y no discriminación
La igualdad como presupuesto del pluralismo jurídico 87
Fátima El Fakih Rodríguez
1. Introducción 88
2. ¿Cómo es ese pluralismo que, en favor de lo diferente, reclama igualdad? 90
2.1. Acerca de la igualdad 93
2.2. Acerca de la diferencia 98
3. ¿Cómo hacemos para defender la pluralidad de nuestros pueblos indígenas, sus formas de vida, sus culturas y principalmente sus diversos sistemas jurídicos como regulaciones jurídicas válidas y al mismo tiempo damos argumentos a favor de la igualdad? 100
3.1. La deconstrucción 101
3.2. El pluralismo jurídico 104
4. Conclusiones 110
5. Bibliografía 112
El derecho público frente a personas en condiciones de vulnerabilidad: ¿es necesario reconocer a determinados grupos en la Constitución? 115
Marcela Peredo Rojas
1. Introducción 116
2. Sobre la persona como titular de derechos en la Constitución Política de la República 117
3. Sobre el concepto de vulnerabilidad y su protección constitucional: ¿Se deben reconocer ciertos grupos en la Constitución Política de la República? 118
4. Sobre el sentido de igualdad e isonomía 124
5. Criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional chileno 126
5.1. Criterios para determinar arbitrariedad 126
5.2. Criterio de proporcionalidad para evaluar la diferenciación 127
5.3. Igualdades y desigualdades esenciales 127
5.4. Doble dimensión de la igualdad 128
5.5. Derecho a la igualdad entre hombres y mujeres 128
6. Conclusiones 129
7. Bibliografía 129
8. Jurisprudencia citada 130
II. Política e Interculturalidad
Discriminación por razones políticas: la libertad ideológica y los funcionarios públicos 141
Alexander Espinoza
Jhenny Rivas
1. Introducción 142
2. Democracia pluralista 142
3. Deber de lealtad de los funcionarios públicos 145
4. Neutralidad de los funcionarios públicos 145
5. Prohibición de discriminación 147
6. Discriminación por razones políticas o ideológicas 150
7. Conclusiones 164
8. Bibliografía 164
9. Jurisprudencia citada 166
Constitucionalismo en red: un método hermenéutico para la protección de los derechos fundamentales de comunidades locales y grupos vulnerables frente a proyectos de inversión 167
Juan Jorge Faundes Peñafiel
Patricia Perrone Campos Mello
1. Introducción 168
2. Contexto para el constitucionalismo en red 170
2.1. Grupos vulnerables, comunidades locales y comunidades indígenas 170
2.2. Proyectos de inversión y comunidades locales 174
2.3. Contexto normativo regional 177
3. El constitucionalismo en red como método hermenéutico 179
3.1. Concepto 179
3.2. El constitucionalismo en red como método hermenéutico argumentativo 181
3.2.1. Primero, la red 182
3.2.2. Segundo, concurrencia de problemas y fuentes 182
3.2.3. Tercero, convergencia argumental 182
3.2.4. Cuarto, el constitucionalismo en red como una estrategia hermenéutica de diálogo judicial 183
3.2.5. Quinto, las interacciones internacionales de la red 185
3.2.6. Sexto, el diálogo comparado regional 186
3.2.7. Séptimo, monitoreo recíproco 188
4. El constitucionalismo en red como método de tutela de los derechos fundamentales de comunidades locales frente a proyectos de inversión 190
5. Conclusiones 191
6. Bibliografía 194
7. Jurisprudencia citada 200
III. Protección medioambiental y desarrollo económico
La apertura jurisdiccional del listado de actividades sujetas a evaluación ambiental: ¿qué consecuencias tiene para los pueblos indígenas? 203
Pedro Harris Moya
1. Introducción 204
2. Ausencia expresa de los pueblos indígenas en la evaluación ambiental 205
2.1. Aplicación de la evaluación en materia ambiental 206
2.2. Aplicación de la participación en materia indígena 208
3. Presencia implícita de los pueblos indígenas en la evaluación ambiental 211
3.1. Apertura de la lista de actividades sujetas a la evaluación ambiental 212
3.2. Apertura de la lista de actividades sujetas a la participación indígena 214
4. Conclusiones 217
5. Bibliografía 219
6. Jurisprudencia citada 220
Deconstruir la intersección entre desarrollo económico y comercio internacional 221
Jaime Tijmes-Ihl
Andrea Lucas Garín
1. Introducción 221
2. Deconstruir la definición de los países en desarrollo 223
3. Historia de las preferencias para los países en desarrollo 226
4. Liberalización comercial, proteccionismo y redistribución 229
5. Dumping social y ambiental 231
6. El consumo proteccionista 234
7. El comercio internacional y los países en desarrollo: ¿aportes para la superación de la pobreza? 235
8. Conclusiones 237
9. Bibliografía 239
IV. Mujeres y autodeterminación sexual
Género y tributos: perspectiva del trato fiscal a las mujeres de acuerdo con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas 245
Patricio Masbernat
Gloria Ramos-Fuentes
1. Introducción 246
2. Análisis general de los efectos perjudiciales del diseño de los impuestos de acuerdo con el tipo de tributo 250
2.1. Impuestos a los ingresos personales y tributos de seguridad social 250
2.2. Impuestos corporativos 252
2.3. Tributación de propiedad y patrimonio 254
2.4. Impuestos al consumo e Impuesto al Valor Agregado 255
3. Síntesis general acerca de las recomendaciones las Naciones Unidas 257
3.1. La Addis Ababa Action Agenda of the Third International Conference on Financing for Development 257
3.2. Paper de la Secretaría General de la ONU: “The role of Taxation and Domestic Resource Mobilization in the Implementation of the Sustainable Development Goals” 259
3.3. Follow-up note on “The role of taxation and domestic resource mobilization in achieving the Sustainable Development Goals” 261
3.3.1. Progresividad del sistema fiscal 262
3.3.2. Fiscalidad e igualdad de género 262
3.3.3. Opciones de política fiscal para promover la igualdad de género 264
4. Conclusiones 265
5. Bibliografía 266
De las nuevas formas de violencia intrafamiliar: comentarios a los proyectos de reforma a la Ley de Violencia Intrafamiliar en Chile 273
Nicolás Ibáñez Meza
1. Introducción 274
2. Lo pasado y lo presente en materia de violencia intrafamiliar 274
3. De las nuevas consecuencias de la violencia 283
3.1. Boletín N° 12531-18. Proyecto de ley que modifica la Ley N° 20.066, que establece Ley de Violencia Intrafamiliar, para impedir a personas condenadas por actos contrarios a dicha norma el acceso a beneficios estatales en materia de vivienda 283
3.2. Boletín N° 12537-18. Proyecto de ley que modifica la Ley N° 20.066, que establece Ley de Violencia Intrafamiliar, para incorporar, en el procedimiento judicial a que da lugar su infracción, la asistencia obligatoria del infractor a programas terapéuticos o de orientación familiar, y otras medidas cautelares 287
3.3. Boletín N° 12815-18. Proyecto de ley que modifica Ley N° 19.968, que crea los tribunales de familia, para establecer un mecanismo de control de las medidas cautelares y de la suspensión condicional de la sentencia decretadas en procesos de violencia intrafamiliar, y de ampliar el plazo de arresto en caso de incumplimiento de tales medidas 291
4. De los nuevos escenarios de violencia 295
4.1. Boletín Nº 12394-18. Proyecto de ley que modifica la Ley Nº 20.066, que establece la Ley de Violencia Intrafamiliar para sancionar como maltrato habitual el incumplimiento reiterado en el pago de alimentos. 295
4.2. Boletín N° 12660-18. Proyecto de reforma a la ley de VIF que establece medidas contra discriminación para sancionar actos ejecutados en el ámbito familiar o educacional destinados a modificar la orientación sexual y la identidad o expresión de género de los niños, niñas y adolescentes 299
4.3. Boletín n° 12759-07. Proyecto de ley, que modifica el Código Penal, el Código Procesal Penal y la Ley N° 20.066, sobre violencia intrafamiliar, para prevenir y sancionar penalmente el abuso patrimonial contra adultos mayores y personas con discapacidad 305
5. Conclusiones 308
6. Bibliografía 311
La libertad general de actuación y la autodeterminación sexual. La reedición de la controversia en torno al delito de sodomía 313
Alexander Espinoza
Jhenny Rivas
1. Introducción 314
2. La libertad general de actuación en el derecho penal 314
2.1. El sentido literal del artículo 19 N° 7 317
2.2. La interpretación sistemática del artículo 19 N° 7 318
2.3. La interpretación histórica del artículo 19 N° 7 320
2.4. La interpretación teleológica del artículo 19 N° 7 323
2.5. La protección frente a sí mismo 326
3. El delito de sodomía 328
3.1. El delito de sodomía y la libertad general de actuación del adulto 328
3.2. El delito de sodomía y la libertad general de actuación del menor 330
3.2.1. El bien jurídico protegido 331
3.2.2. El derecho objeto de limitación 334
3.2.3. El principio de idoneidad 334
3.2.4. El principio de ultima ratio penal 336
4. La justicia del caso concreto 338
5. El fundamento jurídico de la inaplicabilidad 344
5.1. El recurso de inaplicabilidad 344
5.2. El efecto irradiante 345
5.3. El efecto normativo externo 347
6. Conclusiones 348
7. Bibliografía 350
8. Jurisprudencia citada 357
V. Adultos mayores y personas migrantes
Minorías y grupos vulnerables desde el derecho internacional: los adultos mayores y la implementación de la convención internacional sobre adultos mayores 363
Sergio Peña-Neira
1. Introducción 364
2. Minorías, Grupos Vulnerables y Adultos Mayores 365
2.1. Minorías 365
2.2. “Grupos vulnerables” 366
2.3. Adultos mayores 366
3. La Convención Interamericana SOBRE Adultos Mayores 367
3.1. Breve descripción 367
3.2. Obligaciones y derechos, comentario 368
3.3. Obligaciones de interés 368
3.4. Derechos 370
3.5. Principios aplicables por la Convención 372
3.6. Comentario sobre algunos de estos derechos que inciden en el estudio de casos 373
4. Adulto Mayor miembro de un grupo vulnerable minoritario y de un grupo minoritario vulnerable 374
5. Derechos de Adulto Mayor en calidad de perteneciente a un grupo minoritario vulnerable 374
6. La necesidad de una interpretación armónica: COVID y Adultos Mayores: “manejo humanitario”, “manejo compasivo” 377
7. Conclusiones 381
8. Bibliografía 382
9. Jurisprudencia citada 383
La ancianidad: un nuevo desafío para el derecho 385
Cecilia Paz Latorre Florido
1. Introducción 386
2. Volvamos al inicio: ¿Qué es la ancianidad? 387
3. ¿Cuántas personas en situación de ancianidad hay en nuestro país? 389
4. Pero ¿Por qué la ancianidad conlleva vulnerabilidad? 390
5. Chile y Uruguay, los países más ancianos de Latinoamérica. ¿Qué tanto distan en materia de ancianidad? 395
5.1. Ancianidad, derecho y tecnología: el Plan Ibirapitá en Uruguay 398
6. Conclusiones 400
7. Bibliografía 403
Aporte de los tribunales superiores de justicia chilenos a la protección de los derechos de las personas migrantes a través de la aplicación directa de normas internacionales 405
Regina Ingrid Díaz Tolosa
1. Introducción 406
2. Vías de reclamación judicial en casos de expulsión de extranjeros 411
2.1. La acción especial de reclamación del artículo 89 del Decreto Ley n° 1094 de 1975 412
2.2. La acción de amparo constitucional como vía de reclamación en contra de todo tipo de expulsión 415
3. Aplicación directa de normas internacionales por los tribunales superiores de justicia chilenos en casos de extranjeros en situación de expulsión 419
3.1. Aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 419
3.1.1. Artículo 22, sobre derecho de circulación y de residencia (legalidad y motivación de la medida de expulsión) 420
3.1.2. Artículo 7 sobre derecho a la libertad personal (derecho a no ser privado de libertad ilegal o arbitrariamente de forma previa a la expulsión) 429
3.1.3. Artículo 8, sobre garantías judiciales (derecho a ser notificado de los motivos de la expulsión y revisión de sentencia desfavorable) 430
3.1.4. Artículo 17, sobre protección de la familia (derecho a reunificación familiar) 431
3.2. Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño 432
3.2.1. Casos fundados en causal de expulsión facultativa del artículo 17 en relación con el artículo 15 N° 2 del Decreto Ley N° 1094 de 1975 433
3.2.2. Casos fundados en causal de expulsión imperativa por comisión de delito migratorio (artículos 68 o 69 del Decreto Ley n° 1094 de 1975) 438
3.2.3. Casos fundados en causal de expulsión imperativa por rechazo o revocación facultativa del permiso de residencia (artículo 67 en relación con el artículo 64 del Decreto Ley n° 1094 de 1975) 439
4. Conclusiones 441
5. Bibliografía 443
6. Jurisprudencia Citada 446
VI. Investigaciones estudiantes de derecho Universidad Autónoma de Chile
Análisis jurisprudencial de casos de extranjeros expulsados por comisión de delitos en Chile o en su país de origen, período 2010-2018 453
Stacy Vilaza Arias
1. Introducción: La expulsión de extranjeros por comisión de delitos 454
2. Análisis global de datos del período 2010-2018 457
3. Análisis anual de datos del período 2010-2018 464
4. Análisis de datos del período 2010-2018, distribuido por tribunal 468
5. Conclusiones 470
6. jurisprudencia analizada 470
6.1. Año 2010 470
6.2. Año 2011 471
6.3. Año 2012 471
6.4. Año 2013 471
6.5. Año 2014 472
6.6. Año 2015 473
6.7. Año 2016 474
6.8. Año 2017 475
6.9. Año 2018 476
El derecho a la identidad familiar: influencia en la evolución legislativa chilena en materia de filiación 477
Nicole Stephanie Jamett Diabuno
1. Introducción 478
2. Conceptos previos: La filiación y el Derecho a la Identidad Familiar 478
3. Evolución legislativa de la filiación 482
3.1. Legislación previa a la codificación 483
3.2. Etapa comprendida entre los años 1853 y 1998 484
3.3. La Ley Nº 19.585, que modifica el CC y otros cuerpos legales en materia de filiación 487
3.3.1.El interés superior del niño 487
3.3.2. Libre investigación de la paternidad y maternidad 489
3.3.3. Igualdad entre los hijos 489
3.3.4. Derecho a la identidad familiar 490
3.4. Otras modificaciones legales posteriores 492
4. ¿Existen actuales resabios de discriminación en el régimen de filiación y, por ende, atentatorias contra el DIF? 493
4.1. Los plazos en la acción de impugnación de la filiación 493
4.2. Impugnación de la maternidad y la posesión notoria de la calidad de hijo 494
4.3. Sucesión entre hermanos 496
4.4. Relación directa y regular: legitimación activa 497
5. Conclusiones 498
6. Bibliografía 500
7. Jurisprudencia citada 501
Derecho de alimentos: contexto y medidas de cumplimiento 503
Pamela Encina Meneses
María José Sepúlveda Vilo
1. Introducción 504
2. Contexto jurídico del Derecho de alimentos 504
3. Medidas de cumplimiento de los alimentos 512
3.1. Medidas de cumplimiento propiamente tal 513
3.1.1. Retención de la devolución anual de impuestos a la renta 513
3.1.2. Responsabilidad solidaria al pago de la pensión alimenticia 514
3.1.3. Cauciones que aseguren el pago de la pensión de alimentos 514
3.1.4. Derecho de usufructo, uso o habitación 514
3.1.5. Retención por parte del empleador 514
3.1.6. Embargo 514
3.2. Medidas de apercibimiento 515
3.2.1. Arresto nocturno 515
3.2.2. Arraigo 516
3.2.3. Suspensión de licencia de conducir 516
3.2.4. Autorización la salida del país de los hijos menores de edad 518
3.2.5. Separación judicial de bienes o solicitud de administración de sociedad conyugal 519
3.2.6. Obstáculo a la demanda de divorcio unilateral 521
4. Conclusiones 522
5. Bibliografía 523
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