Descripción
La determinación de la cuantía de la pena constituye uno de los espacios más complejos del ejercicio de la jurisdicción criminal. Lejos de una operación mecánica, ella supone una decisión que exige interpretación, justificación y coherencia con los principios que limitan el poder punitivo del Estado.
Este texto examina cómo nuestros tribunales llevan a cabo, en la práctica, la individualización de la pena y propone comprender el arbitrio judicial como una actividad esencialmente argumentativa. Desde una perspectiva propia del Estado constitucional de derecho, se reconstruyen los criterios que orientan esta decisión, analiza los factores que inciden en su adopción y muestra cómo la teoría del delito aporta elementos relevantes para valorar la infracción en el caso concreto.
La obra se dirige a jueces, abogados y académicos interesados en una comprensión racional, garantista y justificable del ejercicio del poder punitivo.
Índice
Prólogo 13
Introducción 19
Capítulo 1.
El poder del juez: una aproximación conceptual a la discrecionalidad judicial de la individualización de la pena. Arbitrio judicial: concepto, justificación, límites y cargas de argumentación 29
1. Contenido 29
2. La discrecionalidad judicial en materia penal: el concepto de arbitrio judicial 32
2.1. El positivismo de Kelsen y el derecho parcialmente indeterminado 33
2.1.1. La actividad judicial como creadora de Derecho 35
2.1.2. Recapitulación 41
2.2. El positivismo de Hart 44
2.2.1. ¿Sólo problemas del lenguaje? 46
2.2.2. Recapitulación 49
2.3. El realismo jurídico: ¿Hay algo más que poder discrecional? 50
2.3.1. Holmes, el gran disidente 53
2.3.2 Recapitulación 56
2.4. El post positivismo 57
2.4.1. Las normas de determinación judicial de la pena y su relación con el poder discrecional 61
2.4.1.1. Los tipos de normas que regulan la determinación de la pena 67
2.4.1.2. Un análisis meticuloso del artículo 69 del Código Penal 72
2.4.1.3. El razonamiento judicial discrecional de la determinación de la cuantía exacta de la pena 82
2.4.1.4. Recapitulación 82
2.4.2. La posición argumentativista 83
2.4.2.1. Recapitulación 86
3. Conclusiones 87
Capítulo 2.
Los límites del arbitrio judicial en la determinación de la pena 89
1. Contenido 89
2. Política criminal y principios penales 91
2.1. La utilización de los principios que rigen el sistema de determinación de las penas 94
2.1.1. Los principios penales en la individualización del castigo 97
2.1.1.1. El principio de resocialización 101
2.1.2.1. El principio de proporcionalidad de las penas 107
2.1.3. Principios que implicarían una menor restricción de los derechos fundamentales del condenado 114
2.1.2.1. El principio de humanidad de las penas 115
2.1.2.2. El principio de absoluta o estricta necesidad de las penas. 117
2.1.3. Principios que justifican una mayor restricción de los derechos fundamentales del condenado 120
2.1.3.1. El principio de lesividad 120
2.1.3.2. El principio de igualdad 123
2.1.3.3. Los fines de retribución de la pena 126
2.1.4. Principios que pueden justificar mayor o menor restricción de derechos 127
2.1.4.1. El principio de culpabilidad 127
2.1.4.1. El principio de legalidad 131
3. Rendimiento de la propuesta 136
3.1. De la justificación del castigo como modelador del arbitrio judicial 138
3.2. La utilización de la propuesta en dos universos de casos 142
3.2.1. El ejercicio de la actividad: estimar un balance inadecuado de razones para la aplicación del marco penal abstracto 143
3.2.2. Acerca de la interpretación de la regla sobre la extensión del mal causado con el delito 146
4. Conclusiones 148
Capítulo 3.
Análisis de sentencias: ¿cómo ejercen nuestros jueces el arbitrio judicial en la determinación de la pena? 151
1. Contenido 151
2. Cuestiones previas 153
2.1. Cuestiones metodológicas 153
2.2. Justificación de las sentencias revisadas 157
2.3. Revisión de las sentencias dictadas por Tribunales Superiores 162
2.4. Composición final de la base de sentencias analizadas 163
2.5. La configuración del sistema de penas en el Código Penal chileno 164
3. Análisis de sentencias 168
3.1. Sentencias dictadas por tribunales de primera instancia 168
3.1.1. Delitos contra la vida 168
3.1.1.1. Homicidio simple (figura base) 168
3.1.1.2. Femicidio (figura agravada N°1) 175
3.1.1.3. Parricidio (figura agravada N° 2) 179
3.1.1.4. Homicidio calificado (figura agravada N° 3) 183
3.1.2. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual 186
3.1.2.1 Violación de mayor de 14 años (figura base–violación propia) 188
3.1.2.2. Violación de menor de 14 años (figura agravada N°1- violación impropia) 194
3.1.2.3. Violación con homicidio (figura agravada N° 2) 198
3.1.3. Delitos contra la propiedad 201
3.1.3.1. Robo con intimidación (figura base N° 1) 207
3.1.3.2. Robo en lugar habitado (figura base N° 2) 211
3.1.3.3. Robo con homicidio (figura agravada) 219
3.1.4. Delitos contra la salud pública 221
3.1.4.1. Tráfico ilícito de estupefacientes 225
3.1.4.2. Tráfico ilícito de pequeñas cantidades 228
3.2. Análisis sentencias tribunales superiores de justicia 231
3.2.1 Sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones de Justicia 231
3.2.2. Especial referencia a las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema de Justicia 236
3.2.1 Sentencias relevantes dictadas en el último período 239
4. Conclusiones 245
Capítulo 4.
La consideración de las víctimas en el arbitrio judicial de la determinación de la pena 249
1. Contenido 249
2. El arbitrio judicial y los fines de la pena: el lugar de la víctima 251
2.1. ¿Retribucionismo como justificación de la perspectiva de las víctimas? 254
2.2. El papel de la víctima en los fines preventivos de la pena: crítica a los fines preventivos generales como factor individualizador de pena 260
3. La graduación punitiva: la consideración al individuo en la valoración de la antijuricidad material 267
3.1. Sobre los bienes jurídicos individuales 269
3.2. Sobre los bienes jurídicos colectivos 273
4. Poder y Derecho: la irrupción de los movimientos de víctimas 276
4.1. Las demandas feministas y su posicionamiento en la agenda pública 278
4.2. Las corrientes punitivistas y el feminismo no punitivista 280
4.3. Algunas consecuencias del uso de la herramienta penal 283
4.4. La víctima y su estatus: el problema del reconocimiento 286
4.5. Un modelo de reconocimiento: el iusfeminismo como perspectiva crítica a las posibilidades de participación en el proceso penal 288
4.6. Derecho penal mínimo y feminismo: un Derecho crítico 292
5. Del reconocimiento a las víctimas y la nueva redacción del artículo 69 del código penal 299
6. Conclusiones 305
Capítulo 5.
Dogmática penal y arbitrio judicial 309
1. Contenido 309
2. De la fijación de la cuantía de la pena y de las circunstancias a considerar 314
2.1. De los fines de la pena al momento de individualizar el castigo 317
2.2. De los hechos que permiten individualizar la cuantía de la pena: una propuesta de interpretación para la consideración de los hechos de la causa 320
3. Las categorías del delito al momento de la individualización de la cuantía de la pena 321
3.1. La tipicidad y el arbitrio judicial de la determinación de la pena 323
3.1.1. De la imputación al tipo objetivo 324
3.1.1.1. Del modo de ejecución de la conducta como factor de individualización de pena 325
3.1.1.2. De las consecuencias del hecho como factor de individualización de pena 329
3.1.1.3. Crítica a la valoración de las consecuencias extratípicas como factor de individualización de pena ¿una categoría adecuada? 332
3.1.1.4. Especial referencia a la individualización de la pena en los delitos de peligro 334
3.1.1.5. Crítica a otros elementos de la tipicidad objetiva como factores de individualización de pena concreta 337
3.1.2. La tipicidad subjetiva como factor de mayor punibilidad 340
3.2. La antijuricidad: la importancia del bien jurídico protegido para la valoración del injusto 344
3.2.1. La valoración judicial del injusto en sede de determinación de pena: El bien jurídico como objeto típico de protección 347
3.2.2. ¿Injusto individual o sistémico? Algunos problemas 347
3.3. La culpabilidad como categoría fundante de factores individualizadores reales 352
3.3.1. Sobre la culpabilidad referida al número y entidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal 355
3.3.2. Sobre la culpabilidad en la regla referida a la extensión del mal causado con el delito 360
3.3.3. Sobre la culpabilidad en la nueva ley de delitos económicos chilena 362
3.4. La punibilidad: la política criminal como factor de individualización de pena 366
4. De la incorporación de las reglas especiales de determinación de penas 370
4.1. De la especial vulnerabilidad de las víctimas como factor real de individualización de penas 370
4.2. De los marcos penales rígidos 372
4.3. Del mayor o menor mal causado tratándose de delitos económicos 373
5. Conclusiones 375
Conclusiones 378
BIBLIOGRAFÍA 395
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